Validité or not validité des offres ? that is the big question !

« Rêvons de marchés pour lesquels l’administration se posera la question du moment technique idéal pour commencer un chantier » Patrice COSSALTER et Eric LANZARONE, Contrats Publics n°72
Une offre déposée par un soumissionnaire pendant une consultation de la commande publique est valable jusqu’à échéance d’un délai précis fixé par l’acheteur public.
L’engagement des soumissionnaires sur les conditions tarifaires, de garanties, de délai d’exécution, de mobilisation de moyens techniques et humains, l’apport de connaissances antérieures ou la méthodologie proposée perdure depuis la date de dépôt de l’offre jusqu’à la fin de la période de validité des offres.
En cas d’attribution l’engagement des soumissionnaires dont l’offre a été rejeté prend fin dès notification du rejet de leur offre.
Pour l’attributaire, ses engagements sont maintenus durant l’exécution du contrat.
L’acheteur doit-il faire mention du délai de validité des offres dans les documents de la consultation ?
Bien que le formulaire BOAMP ne considère pas bloquant l’absence de mention à la rubrique IV.2.6, il s’agit d’une mention obligatoire des avis JOUE. Cette mention dans l’avis demeure obligatoire si elle figure dans le règlement de la consultation (CE, 15 juin 2007, Ministre de la défense, n°300097). On pourrait toutefois arguer d’une absence de lésion par un tel manquement, la jurisprudence citée étant antérieure au schisme SMIRGEOMES.
Le règlement d’exécution (UE) n°2015/1986 du 11 novembre 2015 prévoit en son annexe II « avis de marché » rubrique IV.2.6 que l’acheteur puisse faire mention du « délai minimal pendant lequel le soumissionnaire est tenu de maintenir son offre ». « Minimal » sous-entendant qu’il est loisible pour l’acheteur de le proroger (voir infra).

Comment calculer la date de fin de validité des offres à partir du délai de validité des offres ?
Le délai de validité des offres est un délai de procédure administrative, il se décompte à partir du jour de la naissance du fait générateur jusqu’au dernier jour du délai (CE, 11 février 2004, SARL Centre de jardinage Castelli Nice, n°242849).
Pour un délai de validité de 30 jours à compter d’une date limite de réception des offres fixée le 1er mars 2019, la date à partir de laquelle les offres ne sont plus valables serait postérieur au 31 mars 2019 donc le 1er avril 2019.
Quelles formalités doivent être accomplies pendant le délai de validité des offres ?
L’acheteur doit pouvoir décider de l’attribution du marché. Si le délai de validité des offres est dépassé, il ne pourra plus attribuer le contrat.
En revanche, une fois le contrat attribué, il peut, au-delà de la date limite de validité, notifier le rejet des offres non retenus, conclure le contrat et le notifier (CE 21 mars 2007 Commune de Lens, n° 279535).

Quel délai prendre en compte si l’acheteur n’a pas fixé de délai de validité dans les documents de la consultation ?
L’acheteur est tenu de fixer le délai de validité des offres ou la date de fin de validité. Si par extraordinaire cette mention ne figurait pas dans l’avis de marché, la date de validité retenue pourrait être celle figurant dans l’offre du candidat.
Il pourrait être envisageable alors que la validité des offres soit différente pour chacune des offres reçues. Cette solution n’a semble-t ’il pas été étudié jusqu’alors par la jurisprudence.
Quelle est la conséquence du dépassement de la validité des offres ?
Les soumissionnaires peuvent se délier de leurs engagements et donc retirer leurs offres (CE, 31 mai 2010, Société Cassan, n° 315851).
La procédure devra être déclarée sans suite (Réponse ministérielle n°81889, JOAN, 21 septembre 2010, p.10338.)
Quel délai de validité des offres l’acheteur doit-il fixer ?
Le délai de validité des offres ne devrait pas être excessif (CE 10 janvier 1986 n°20698 Société des travaux du midi).
En règle générale, les acheteurs le fixent à 90 jours ou 120 jours à partir de la date limite de réception des offres.
Toutefois, pour certains achats, l’acheteur pourrai fixer un délai de validité inférieur, par exemple de 30 jours ou 45 jours.
Ainsi, les opérateurs intéressés par la consultation pourraient valablement réduire les incertitudes sur leur futur plan de charge et réaffecter ses ressources à d’autres consultations. En conséquence, les prix proposés pourraient être tirés au plus juste.
En pratique, l’acheteur doit fixer ce délai en prenant en compte à la fois les attentes des opérateurs économiques et sa capacité à attribuer dans le délai qu’il a fixé.
Il devra prendre en compte la capacité de ses services à analyser les offres reçues et à mobiliser l’organe d’attribution.
L’acheteur peut-il prolonger le délai de validité des offres ?
Il convient de distinguer 2 périodes :
- Pendant la consultation, l’acheteur peut modifier les documents de la consultation (avis de marché, règlement de la consultation) et donc réduire ou prolonger le délai de validité des offres.
- Une fois les offres soumises, la prolongation du délai de validité des offres est conditionnée par l’acceptation expresse de chacun des soumissionnaires ou plutôt « que la personne publique ait formulé une demande expresse en ce sens auprès de l’ensemble des soumissionnaires ».
Autrement dit, si un seul soumissionnaire ne souhaite pas voir la validité de son offre prolongée, l’acheteur ne pourra pas attribuer la consultation.

En pratique, il peut être opportun que l’acheteur transmette une demande de prorogation à tous les soumissionnaires en précisant que l’absence de réponse vaut acceptation de la demande de prorogation.
Ainsi, un opérateur qui aurait manqué de diligence à transmettre son acceptation expresse dans le délai imparti accepterait tacitement la prolongation du délai de validité de son offre.
Enfin depuis la décision du Conseil d’Etat du 10 avril 2015 (CE 10 avril 2015 Société TAT c/ Hélicocéan, n° 386912.), l’acheteur public peut « poursuivre la procédure de passation du marché avec les candidats qui acceptent la prorogation ou le renouvellement du délai de validité de leur offre » dès lors que l’expiration du délai de validité des offres a pour origine une procédure devant le juge du référé précontractuel.
Le délai de validité des offres évolue-t ’il dans les procédures comportant des phases de négociation ?
Les procédures comportant des phases de négociations comportent également plusieurs dates limites de réception des offres :
- La date limite de réception des offres initiales
- Une ou plusieurs dates limites de réception des offres intermédiaires
- La date limite de réception des offres finales
Aussi, le délai de validité des offres se décompte pour chaque nouvelle phase.
Source : Fiche DAJ – Comment utiliser les formulaires européens https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/mise-en-oeuvre-procedure/utiliser-formulaires-europeens-2016.pdf
